| | [Publicado em 30/06/2014 00:00] [Guia: 2014.000701] (M5588) DECISAOTrata-se de agravo de instrumento interposto por ATM COMÉRCIO LTDA em face da decisão proferida pelo douto Juiz da 5ª Vara da Seção Judiciaria de Alagoas, nos autos do processo n.º 000271-16.2005.4.05.8000, que, dentre outras coisas, reconheceu a ocorrência de sucessão empresarial entre a executada e a pessoa jurídica Comercial Mão Aberta Ltda.É temerario suspender a decisão impugnada em juízo de cognição sumaria, sem o estabelecimento do contraditório, necessario à exata compreensão da controvérsia. Ademais, o provimento judicial ora combatido não se mostrou abusivo ou flagrantemente ilegal, muito menos desprovido de fundamentação, tendo o magistrado dado aos fatos e à lei razoavel interpretação.Vejamos.O artigo 133, do CTN, estabelece que:Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.De acordo com tal dispositivo, a ocorrência de sucessão de empresas para fins de atribuição de responsabilidade tributaria esta condicionada à presença dos seguintes requisitos: a) a aquisição, por qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e b) a continuidade da atividade empresarial.Cabe fazer uma breve digressão acerca do conceito de fundo de comércio e de estabelecimento comercial, industrial ou profissional 1:Fundo de comércio é um conceito do direito empresarial e significa o conjunto de bens, materiais e imateriais, que o empresario (pessoa física ou jurídica) agrega para a consecução de suas atividades. Toda aquela universalidade harmônica de bens, utilizada na realização da atividade empresaria constitui o fundo de comércio. Suponhamos que uma sociedade se dedica à atividade de supermercado; teríamos como componentes do fundo: os frigoríficos, as maquinas registradoras, as prateleiras, os carrinhos (bens materiais), o ponto, a marca, os emblemas, etc. (bens imateriais). A esse todo harmônico da-se o nome de fundo de comércio. Sendo assim, é corrente a idéia de que o fundo (o conjunto harmonizado de bens em condições de realizar atividade econômica) é mais valioso do que o somatório algébrico dos valores de cada bem considerados isoladamente. Essas atividades da pessoa jurídica ou da pessoa física podem ser desempenhadas através de um único ou de varios estabelecimentos.(...)Estabelecimento comercial, industrial ou profissional. A doutrina tributarista, em geral, vacila em explicar se estabelecimento e fundo de comércio foram empregados no texto do CTN como expressões sinônimas (...) Predomina a idéia de que as expressões foram utilizadas cem sentidos diferentes. Quando se fala em fundo de comércio, tem-se a idéia da universalidade, de totalidade de bens empregados na atividade. Ja ao se mencionar estabelecimento, esta a se referir a uma das varias unidades em que alguém exerce atividade comercial, industrial ou profissional. Estabelecimento, para efeito de compreensão desse dispositivo do CTN, significa aquela unidade fisicamente autônoma na qual uma pessoa física ou jurídica realiza suas atividades. (...) estabelecimento significa a parte, fração, a unidade fisicamente autônoma onde a pessoa desenvolve apenas uma parte de suas atividades.Na seara tributaria, a sucessão empresarial não precisa sempre ser formalizada, podendo ser caracterizada, em algumas situações, mediante presunção, ou seja, mediante a presença de provas e indícios capazes de formar o convencimento do julgador acerca da situação de fato existente. Tais indícios, entretanto, devem ser fortes o suficiente para comprovar a mencionada sucessão, consoante se infere dos julgados abaixo:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSAO. FALTA DE INTERESSE. EXECUÇAO FISCAL. SUCESSAO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Mesmo diante da alegada falta de pronunciamento do Tribunal a quo quanto à dissolução irregular da sociedade, foi reconsiderada, pelo magistrado de primeiro grau, a decisão que indeferira o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes, o que não foi reformado no agravo de instrumento que originou o presente recurso especial. 2. No âmbito dos recursos, a aferição do interesse em recorrer esta intimamente ligada à sua aptidão para conduzir o recorrente a uma situação melhor do que aquela em que se encontra, o que, efetivamente, não se verifica no caso sob analise. 3. A imputação de responsabilidade tributaria por sucessão de empresas esta atrelada à averiguação concreta dos elementos constantes do art. 133 do CTN, não bastando meros indícios da sua existência. 4. Determinar a existência da sucessão, na forma do art. 133 do CTN, dependeria de nova analise dos aspectos faticos e probatórios da demanda, o que é inviavel pela via do especial, a teor da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. Recurso especial conhecido em parte e improvido.(RESP 200600919204, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 25/09/2006)TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇAO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSAO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. MEROS INDÍCIOS. NAO-CONFIGURAÇAO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇAO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇAO DA FAZENDA NACIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Na seara tributaria, verifica-se a sucessão de empresas se uma pessoa jurídica continua com o mesmo ramo de negócio da anterior, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual. Em tal hipótese, responde a sucessora pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato. 2. No caso em foco, não restou comprovado nos autos que ocorreu, efetivamente, a sucessão ventilada pela Fazenda Nacional, a qual justificaria a inclusão da empresa Embargante, HC NETO, no pólo passivo da execução fiscal nº 028405001714-4 em apenso. Meros indícios de sucessão não são suficientes para imputação de responsabilidade tributaria à suposta sucessora. Precedente do STJ (REsp 844.024/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 25/09/2006 p. 257) 3. Em sede de embargos à execução, se houve constituição de patrono e ele peticionou nos autos, com defesa típica ou não, deve o magistrado condenar a exequente em honorarios advocatícios. Aplicação do princípio da causalidade. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. A fixação da verba advocatícia deve atender aos princípios da razoabilidade e da equidade, bem como remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico. No caso dos autos, por ter este efetuado a defesa da executada quanto à respectiva ilegitimidade passiva ad causam, justa e arbitrada com equidade a condenação da exequente ao pagamento de honorarios advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais) - CPC, art. 20, § 3º e 4º. 5. Remessa oficial incabível, a teor do § 2º do art. 475 do CPC, tendo em vista que o valor executado é inferior a 60 salarios mínimos (R$ 17.161,48, atualizado até agosto/2007). Apelação desprovida.(AC 200901990287135, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, 13/11/2009)Na situação versada nos autos, existem fortes indícios de que o fundo de comércio foi adquirido pela agravante.A despeito de alegar que o seu objeto societario é distinto do de Comercial Mão Aberta Ltda, não é isso que se verifica dos autos. À fl. 372, consta, na clausula primeira da Segunda Alteração Contratual da recorrente, que o seu objeto passou a ser: 1) comércio varejista de móveis; 2) comércio varejista de artigos de utilidade doméstica e 3) serviço de montagem de móveis. Por sua vez, na clausula quinta do Contrato de Comercial Mão Aberta Ltda (fl. 345), ha a previsão de que o seu objetivo social é o comércio varejista de móveis, eletrodomésticos e similares. Resta evidente, portanto, que sucessora e sucedida possuem, sim, a mesma atividade econômica.Mas não é só.Igualmente desprovida de fundamento a tese de que a data de encerramento de Comercial Mão Aberta Ltda não coincide com a data de abertura da sucessora em 2003. Note-se que a própria agravante aduziu, em suas razões recursais, que a executada não foi localizada, em 2005, no endereço informado pelo credor, razão pela qual foi requerida a citação editalícia. De fato, consoante consta à fl. 188, a carta de citação destinada à Comercial Mão Aberta Ltda foi devolvida ao remetente com a seguinte informação: "Mudou-se". Tal situação evidencia que, ao menos em 2005, a devedora havia encerrado irregularmente as suas atividades, situação devidamente comprovada ao longo da tramitação da demanda executória.Outro fator indicativo de que houve a sucessão empresarial é o fato de a recorrente possuir como sócio Alexandre de Ferreira de Moraes, esposo de Luciene Brasileiro Moraes, ex-sócia gerente da sucedida. Vale salientar também que Tatiana Brasileiro de Moraes compõe o quadro societario da empresa sucessora e é filha da mencionada corresponsavel.Por fim, registro que o fato de sucessora e sucedida possuírem endereços diversos não desconfigura a sucessão empresarial. Note-se que, quando se fala em fundo de comércio, tem-se a idéia da universalidade, de totalidade de bens empregados na atividade. Ja ao se mencionar estabelecimento, esta a se referir a uma das varias unidades em que se exerce atividade comercial, industrial ou profissional. Trata-se portanto, de institutos diversos.Diante de todo o exposto, não atribuo efeito suspensivo ao agravo de instrumento, mantendo a decisão vergastada em todos os seus termos até o julgamento final deste recurso.Comunique-se ao Juízo a quo. (CPC, art. 527, III).Intime-se a parte agravada para resposta (CPC, art. 527, V).Publique-se. Intimem-se.Recife, 18 de junho de 2014.Juiz FRANCISCO CAVALCANTIRelator
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